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La CNMC sanciona a una empresa por el uso inadecuado de un número de consulta de número de abonado

Mediante resolución de 18 de junio de 2015, la CNMC sanciona a una empresa por el uso inadecuado del número de consulta de número de abonados 11864. Se trata de un número corto del tipo 118AB, los cuales se destinan a la prestación de servicios de información telefónica o de directorio.

De conformidad con la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante la “LGT”) la competencia sancionadora en materia de numeración corresponde a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. No obstante, la CNMC es competente para ejercer la potestad sancionadora en materia de numeración hasta el momento en que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, asuma efectivamente las competencias en materia de numeración y sancionadoras en ese ámbito. 

Según la resolución de la CNMC la conducta llevada a cabo por la entidad asignataria del número en cuestión consistiría en realizar llamadas “perdidas” desde una numeración móvil. Cuando el usuario devolvía la llamada a dicha numeración móvil escuchaba una locución incitándole a llamar al número 11864. Una vez que el usuario llamaba al 11864 e indicaba haber recibido un mensaje de una persona llamada “Ana”, se le transfería con una persona que decía llamarse así quien proponía citas de contenido sexual. Una vez que el usuario cursaba la llamada, inmediatamente después de que el operador del 11864 descolgase la llamada se se le facilitaban al usuario los datos sobre el coste de la llamada y nombre del operador. La CNMC considera que la conducta descrita constituye un uso inadecuado del número corto 11864, al prestar servicios para adultos. 

Esta conducta estaba tipificada como infracción muy grave por Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones derogada por la vigente LGT, quedando tipificada la misma conducta como grave en el artículo 77.19 de la LGT al establecer el mismo que constituye una infracción grave el incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración. Habida cuenta de que de conformidad con los artículos 9.3 de la Constitución y 128.2 de la LRJPAC, las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor, la CNMC aplicó la LGT según la cual estaríamos ante una infracción grave (recordemos que aplicando la LGT de 2003 la infracción sería muy grave y, por tanto, la sanción aplicable mayor y que la conducta se produce tanto bajo la vigencia de la derogada Ley 32/2003 como bajo la vigencia de la LGT.)

La CNMC igualmente consideró probado que mediante el 11864 también se prestaba información sobre números de abonado cuando los usuarios lo solicitaban.

Para establecer el importe de la sanción, de conformidad con lo previsto en el art. 80.1 LGT de 2014, la CNMC tuvo en cuenta como circunstancia atenuante la escasa repercusión social de la infracción cometida al no existir una especial trascendencia de los hechos en la opinión pública ni en los medios de comunicación.

Por el contrario, la CNMC consideró que no puede considerarse como atenuante la inexistencia de infracciones de la misma naturaleza cometidas con anterioridad por el titular del número. La CNMC considera que la reincidencia es una circunstancia que debe tenerse en cuenta para agravar la sanción pero que el hecho de que la empresa sancionada no haya cometido anteriormente una infracción no merece una valoración como atenuante. En este sentido, la CNMC entiende que la no comisión de infracción es el estado en el que debe desenvolverse la actuación de los sujetos. Además, considera la CNMC que la intencionalidad de la conducta y la clara conciencia de estar infringiendo la norma, excluye la existencia de la atenuante de ausencia de reincidencia.

Respecto a la alegación del titular del número conforme a la cual el mismo no habría realizado la conducta infractora, sino que dicha conducta habría sido realizada por otra entidad con la que aquél tendría suscrito un contrato para la prestación del servicio 118AB, la CNMC estima que dicho extremo no está acreditado y que, en todo caso:
  • la asignación del número 118AB está realizada a favor del titular, y por tanto, es esta entidad la que es responsable de su uso y del cumplimiento de la normativa aplicable; 
  • de haberse cedido el número a un tercero, el asignatario del número podría incurrir en otra infracción por haberse producido una subasignación encubierta y no autorizada por la CNMC y por no mantener el control de su numeración; 
  • en el caso de que el titular del número hubiese subcontratado la efectiva prestación del servicio a otra empresa, ello no excluiría la responsabilidad del titular, pues la ejecución del servicio permanece dentro de su ámbito interno de control y es la asignataria la que debe tomar todas las medidas necesarias para asegurar su correcta prestación.

Además, el titular de número considera que no se ha acreditado daño o perjuicio alguno. No obstante, la CNMC desestima esta alegación considerando que el daño o perjuicio se produce en el momento en que se comete la infracción, a través de la vulneración del bien jurídico protegido, que en el presente caso es el debido cumplimiento de las condiciones de uso de la numeración que establece la normativa, y ello con el fin de proteger los recursos públicos de numeración, que son un bien público escaso, a los operadores que actúan en el mismo ámbito y a los usuarios de los citados servicios. 

Respecto al art. 80.2 de la LGT que establece quePara l a fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan”, para determinar la situación económica del infractor y ante la falta de otros datos, la CNMC hizo uso de los datos sobre los pagos por tráfico cursado realizados al infractor por el operador que entrega las llamadas al 11864 durante el periodo durante el cual se cometió la infracción. 

Ante la alegación de la empresa sancionada, según la cual la CNMC a efectos de determinar los ingresos de la empresa debería haber tenido en cuenta los gastos incurridos por la misma para la prestación del servicio, la CNMC considera que cuando el artículo 80.2 de la LGT menciona los ingresos, menciona la situación económica del sujeto infractor en general (esto es, su patrimonio y sus ingresos, y, caso de que sea persona física -lo que no sucede en este supuesto-, de sus cargas familiares y de sus circunstancias personales) y que por tanto, este artículo no requiere distinguir los ingresos derivados de las infracciones y los derivados de la actividad del sujeto conforme a derecho ni tampoco se haría estrictamente necesario para hacer una estimación de “ingresos” valorar costes.

En todo caso, a efectos del respeto del principio de proporcionalidad y puesto que la CNMC declara que no es posible determinar el beneficio bruto obtenido por la entidad sancionada dada la falta de datos exactos relativos a los costes y la ausencia de información sobre qué ingresos realmente pueden imputarse a la actividad sancionada, la CNMC declara que a la hora de fijar la multa se tiene en cuenta que la operadora tendría unos costes en la prestación de su actividad y que no todos los ingresos obtenidos se pueden considerar como un beneficio derivado de la comisión de la infracción ya que existen ingresos que han sido obtenidos por la prestación de la actividad de forma ajustada a derecho.

A la luz de todo lo anterior, la CNMC impone al titular del número en cuestión una sanción de 280.000 euros.